大陸新勞動合同法重點解析與因應---兩岸最大民間交流機構，最專業中國大陸證照代辦公司 @ 兩岸諮詢顧問-在職進修達人

大陸新勞動合同法重點解析與因應

■文/王煦棋、方立維

◆前言

大陸於2007年6月29日通過《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》），並於2008年1月1日起正式施行。對台商而言，最大的衝擊在改善大陸勞工基本權利的同時，將減少勞動力的機動性，也增加台商的經營風險及勞動管理成本。對中小規模台商企業的衝擊將更甚於集團或大型企業。因此，本文特別針對《勞動合同法》中涉及到台商在勞工管理之相關規定予以介紹，以供在大陸經商之台商即早因應。

◆勞動合同法的規定與特色

《勞動合同法》與以往《勞動法》就勞動契約之法定條款相較包含以下幾個特色：（一）雇主於裁員時需分擔社會責任；（二）《勞動合同法》擴大適用範圍；（三）將勞工休假及休息列入雇主與勞工所簽訂勞動契約之必要條款；（四）規範勞務派遣形式，以防止雇主違法雇用勞工；（五）關於勞工合法權益加強保護；（六）工作年資滿10年之勞工，雇主應與勞工簽訂無固定期限之勞動契約；（七）對試用期勞工權益予以保護；（八）明確大陸各勞工主管部門之監督與檢查職責。本文試就上述特點加以介紹，以協助大陸台商在該法正式實施前，提早加以因應。

（一）雇主於裁員時需分擔社會責任

《勞動合同法》與勞動法在勞動契約解除的部份，最大之不同點在於《勞動合同法》規定雇主於裁減勞工時，對於應當優先留用勞工範圍予以明確性規範，規定包含（1）已與雇主訂立較長勞動契約的勞工；（2）無訂立固定期限勞動契約的勞工及（3）家庭中無其他就業人員，且其撫養親屬為老人或未成年之勞工。以上三種性質之勞工於雇主資遣員工數量達20人以上或裁減人數未滿20人但已達員工總數10％以上時，應優先留用。

（二）《勞動合同法》擴大適用範圍

依《勞動合同法》規定，一旦雇傭關係產生，勞雇雙方則應於雇傭關係開始1個月內以書面方式簽訂勞動契約。雇主未依規定於期限內與勞工簽訂書面勞動契約，勞工工資之計算同依勞雇雙方之勞動團體協商為主，無團體協商契約則採取與性質相似工作之平均工資計算。

（三）將勞工休假及休息列入雇主與勞工所簽訂勞動契約之必要條款

《勞動合同法》規定雇主可以提供員工相關教育訓練為由與勞工簽立定期勞動契約，勞工無需預告使得終止勞動契約之條件下任意終止勞動契約，應當向雇主負擔違約金。而關於競業止條款之部分，經勞雇雙方合意所約定之競業禁止條款之適用對象僅限於任職該事業單位之高階管理或技術人員及負有保密義務之員工為限，競業禁止期限以2年為限。一旦競業禁止條款生效，雇主應提供勞方競業禁止期限內之工資補償，該補償範圍依規定在同一雇主之事業單位，每滿1年發給相當於1個月平均工資之補償費，6個月以上未滿1年者，以1年計，未滿6個月者，以半個月平均工資計。

（四）規範勞動派遣形式，以防止雇主違法雇用勞工

過去於大陸勞動市場普遍存在雇主與勞工於第1年勞動契約終止後，改以派遣勞工來加以任用，以降低對雇主責任約束之情況。新法規定勞動派遣公司與被派遣勞工間所簽訂之定期勞動契約之工作期間不得低於2年，接受勞動派遣之事業單位，應當與勞動派遣公司就該勞動派遣內容訂立勞動派遣協議，並負有支付加班費、績效獎金與提供相對於其正式員工之公司福利及教育訓練。

（五）勞動契約解除制度化

鑑於過往大陸勞動市場勞雇雙方在勞動契約終止部份，因法令規範不全，造成以雇主不當終止勞動契約方式，任意終止勞動契約，進而侵犯勞工權益。《勞動合同法》規定終止勞動契約以雙方當事人合意終止為原則，並以下列情形為例外，以下特別針對勞動契約之終止予以介紹。

1.雇主需預告始得終止勞動契約之情況

針對雇主需預告始得終止勞動契約，並需於解雇生效日30日前以書面方式通知被解雇勞工本人，如雇主不願採取預告期間方式解雇，該條後段亦規定雇主可採以加付1個月工資之方式，不經預告期間逕行解雇。雇主經預告終止勞動契約依該條規定以下列情事為限：（1）勞工因罹患疾病或非職災之故，於規定之醫療期限後無法復職，經雇主考量另行安排工作內容亦無法勝任者；（2）雇主如對該勞工予以另行安排工作，須經過對該勞動內容予以教育訓練，經過該訓練過程，勞工亦無法勝任者；（3）契約所訂立之工作內容發生重大變動致使勞動契約無法履行，經勞雇協商無法解決者。

2.雇主無須預告終止勞動契約之情況

雇主無須向勞工預告得逕自終止勞動契約之情事包括：（1）勞工於試用期內經證明無法勝任該工作者；（2）違反勞動契約或工作規則情節重大者；（3）勞工嚴重失職致使雇主遭受重大損失者；（4）勞工同時與其他雇主訂立勞動契約，該契約內容對雇主造成影響，經雇主通知不予改正者；（5）雇主於訂立或變更勞動契約時虛偽之意思表示，以詐欺、脅迫或其他不正方法，使勞工誤信而有受損害之虞；（6）勞工受刑事宣告確定者。

3.勞工需預告始得終止勞動契約之情況

勞工預告終止勞動契約，需依規定於30日前以書面預告雇主，如該勞工係於試用期內則應於3日前以書面預告之。勞工不經預告終止契約，僅限包括（1）雇主不依勞動契約給付工作報酬；（2）對勞工不提供工作機會或相應勞動保障；（3）雇主未依法繳納社會保險費；（4）雇主違法侵害勞工權益者；（5）雇主於訂立或變更勞動契約時虛偽之意思表示，以詐欺、脅迫或其他不正方法，使勞工誤信而有受損害之虞。

4.勞工需預告始得終止勞動契約之情況

雇主有下列情事違法終止勞動契約者，勞工有權向雇主要求確認該勞動契約有效或要求雇主支付資遣費：（1）因職災或危險性工作終止勞動契約，終止勞動契約前，雇主為依《勞動合同法》規定予以健康檢查者；（2）因職災喪失部份或完全勞動力而終止勞動契約者；（3）因女性職工懷孕或哺乳而終止勞動契約者；（4）於勞工病假或就醫期間終止勞動契約者；（5）工作年資滿15年，且具法定退休年限未滿5年終止勞動契約者。

（六）工作年資滿10年之勞工，雇主應與勞工簽訂無固定期限之勞動契約

《勞動合同法》中將勞動契約分為定期勞動契約（固定期限勞動合同）、不定期勞動契約（無固定期限勞動合同）及特約勞動契約（已完成一定工作任務為期限的勞動合同）三類。《勞動合同法》原則以規範定期勞動契約為主，但如有下列三種情況：（1）勞工與該事業單位年資滿10年以上；（2）國企單位勞工年資10年以上且距離法定退休年齡未滿10年；（3）雇主與勞工於雇用關係期滿1年內未訂立勞動契約者。則依法視為不定期勞動契約。除非勞工自願同意訂立定期勞動契約，否則應當訂立不定期勞動契約。

（七）對試用期勞工權益予以保護

關於在大陸雇主最常與勞工自行任意商訂試用期，並在屆滿後再簽訂勞動契約的作法，在《勞動合同法》實施後，勞動契約僅規定試用期者無效，且該試用期必須包括在勞動契約之期限內，勞動契約之期限3個月以上未滿1年者，該試用期不得超過1個月，1年以上未滿3年者，試用期不得超過2個月，3年以上之不定期勞動契約，該試用期不得超過6個月，且如該工作性質為未滿3個月之短期勞動契約，勞雇雙方應另行訂立特約勞動契約，不得以定期或不定期勞動契約取代。

（八）明確大陸各勞工主管部門之監督與檢查職責

在政府部門勞動檢查職責部份，對於台商影響最大者，為將社會保險費之繳納納入法定監督範圍，原因在於部份台商為節省人事成本，在過去大陸勞動檢查業務與社會保險業務分立之環境下，僅對部份職災發生率較高之廠線勞工投保社會保險，因此在勞動合同法通過後，此項將列為勞動檢查部門重點查核項目之一，台商應即早予以成本估算，以免受罰。

◆建議與因應

（一）《勞動合同法》對台商主要影響範圍

隨著台商人事成本大幅提高，因此必需依《勞動合同法》的規定重新修改合同版本，增加相關內容，相關規定中又以下列幾點對台商影響最深：（1）雇主於訂立、修改有關工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。（2）如該勞動合同係屬雇主單方面制訂、修改或決定涉及到勞工切身利益的規章制度或者重大事項，該規章制度和重大事項無效。（3）勞動合同必須通過職代會或全體職工討論，最後經工會或者職工代表協商後確定。（4）另該法亦規定用雇主應將直接涉及勞工利益的規章制度和重大事項決定應公示或告知勞工，未經過公示或者告知程序者，該協定無效。因此，怎樣建立和完善用人單位的勞動規章制度，並使之合法化，是我國目前在大陸之台資企業之當務之急。

（二）台商因應之建議

我國在大陸之台商應即早檢視目前與大陸籍勞工之間所簽訂之勞動契約，並就下列事項予以注意：（1）雇主為勞動者提供教育訓練是否已於勞動契約中約定工作期限；（2）雇主是否已確實保存提供專項培訓的支付憑證，並根據實際發生的費用確定違約金；（3）雇主對有保密義務的勞工，應約定保密及競業禁止條款，應包含限制之內容、範圍、地域和期限；（4）雇主支付經濟補償的方式是按月支付，勞資雙方是否已進行具體數額之協商；（5）勞工違反競業禁止規定，需要支付的違約金數額，勞資雙方是否已進行協商；（6）目前之勞動合同中是否存在超越法律規定設立的違約金無效條款；（7）法律對雇主承擔違約金並未予以禁止性規定，因此台商應檢視目前勞動合同中，雇主需承擔違約金之相關條文之適切性。